濫用職權(quán)造成的國有公司損失如何認定

　　從金川集團股份有限公司原黨委常委、副總經(jīng)理包國忠案說起

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　令曉馨 甘肅省紀委監(jiān)委第九審查調(diào)查室一級主任科員

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　白會東 甘肅省蘭州市中級人民法院刑事審判第二庭庭長

　　編者按

　　本案中，包國忠在金川集團股份有限公司（以下簡稱“金川公司”）礦產(chǎn)收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個月后即退還韓某，對該行為應(yīng)如何定性？金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導(dǎo)致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪？實際發(fā)生損失的時間和數(shù)額如何確定？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　包國忠，男，1987年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任金川公司黨委常委、董事、副總經(jīng)理（副廳級）等職。2017年4月退休。

　　受賄罪。2007年至2017年，包國忠利用擔(dān)任金川公司黨委常委、副總經(jīng)理的職務(wù)便利，為他人在業(yè)務(wù)承攬、企業(yè)經(jīng)營、項目開發(fā)等方面提供幫助，先后收受財物合計1711.5萬元。

　　其中，2010年6月，包國忠為甲公司在與金川公司合作礦產(chǎn)收購、資源補償費支付方面提供幫助，通過其妻趙某甲銀行賬戶收受甲公司法定代表人韓某所送1000萬元。同年8月，包國忠得知甲公司銅鉬礦開采價值復(fù)核結(jié)果與前期核查結(jié)果差距較大，即安排趙某甲將1000萬元退還韓某。

　　2017年7月，退休后的包國忠以其子做生意為名，向曾在原材料采購方面提供過幫助的某建材公司法定代表人李某某“籌措”50萬元。同年12月，包國忠又以其子做生意為名，向曾在工程承攬方面提供過幫助的某礦業(yè)公司法定代表人祁某某“借款”100萬元。直至案發(fā)，上述款項均未歸還。

　　國有公司人員濫用職權(quán)罪。2009年6月，金川公司決定由包國忠負責(zé)收購甲公司銅鉬礦。同年7月，韓某承諾事成之后給予包國忠好處，于是包國忠違反國務(wù)院國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)專業(yè)機構(gòu)評估探明儲量，僅依據(jù)取樣估算的儲量及品位，初步商定資源補償費3.5億元。后金川公司開展初步資源核查，甲公司賄賂核查人員，導(dǎo)致作出的礦產(chǎn)資源核查量結(jié)論與實際銅鉬含量不符。同年8月，包國忠無視甲公司注冊資本不實、采礦權(quán)證有效期即將期滿等問題，仍協(xié)調(diào)金川公司先行支付1億元預(yù)付款。同年12月，金川公司總經(jīng)理辦公會議決定由包國忠負責(zé)資產(chǎn)評估后實施收購，但其仍未做評估。

　　2010年1月，包國忠擅自決定由金川公司向甲公司支付資源補償費2.3億元，累計支付3.3億元。事后，韓某先后分三次分別送給包國忠1000萬元、150萬元、100萬元。同年8月，經(jīng)詳查發(fā)現(xiàn)該銅鉬礦屬低品位礦體，無經(jīng)濟開發(fā)價值，隨即金川公司進行追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡致使不能還款，包國忠違規(guī)收購導(dǎo)致國有資產(chǎn)直接損失3.3億元。

　　2013年5月，公安機關(guān)以韓某涉嫌詐騙犯罪立案。2016年，經(jīng)金川公司與韓某協(xié)商，韓某將其公司價值6500萬元房產(chǎn)抵頂給金川公司，剩余國有資產(chǎn)2.65億元至今未追回。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年3月29日，經(jīng)甘肅省委批準，甘肅省紀委監(jiān)委對包國忠涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查，并對包國忠采取留置措施。

　　【黨紀政務(wù)處分】2021年9月17日，經(jīng)甘肅省紀委常委會會議研究并報甘肅省委批準，決定給予包國忠開除黨籍處分，由甘肅省監(jiān)委取消其享受的退休待遇。

　　【移送審查起訴】2021年9月23日，甘肅省監(jiān)委將包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定蘭州市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年11月5日，蘭州市人民檢察院以包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪向蘭州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年6月13日，蘭州市中級人民法院以包國忠犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金100萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個月，并處罰金100萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　包國忠在金川公司礦產(chǎn)收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個月后即退還韓某，對該行為應(yīng)如何定性？

　　令曉馨：有觀點認為，2010年6月，包國忠雖收受韓某所送1000萬元，但于8月即退還韓某，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的有關(guān)規(guī)定，屬于及時退還，不是受賄。

　　我們經(jīng)研究認為，上述認識系對《意見》的理解存在偏差�！兑庖姟返诰艞l規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”據(jù)此，《意見》在實踐中包含以下情形：一是及時退還，即行為人主觀上沒有收受財物的故意，客觀上發(fā)現(xiàn)賄送財物后在條件允許的情況下立刻退還或上交，體現(xiàn)了不想收受的堅定性和退交財物的有效性。二是被動退還，即行為人主觀上具有收受的故意，且不想退還，鑒于客觀上相關(guān)的人和事被查，抑或造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益受損等相關(guān)問題已經(jīng)顯現(xiàn)暴露，為推卸罪責(zé)、保全自身，迫于無奈而退還或上交。

　　該起事實中，包國忠收受韓某1000萬元兩個月后又予退還的行為就屬于被動退還。包國忠得知銅鉬礦品位及儲量與前期核查結(jié)果差距較大，沒有開發(fā)價值，他能清楚認識到國有資產(chǎn)流失的嚴重后果。為防止自己徇私舞弊收受他人巨額賄賂、濫用職權(quán)導(dǎo)致金川公司巨大經(jīng)濟損失的問題暴露，而被迫退還。至于包國忠收受財物僅兩個月的情節(jié)，僅是判斷行為人控制占有財物狀態(tài)長短的考量標準，而不是判斷及時退還或被動退還的唯一標準。包國忠的此行為屬于犯罪既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的認定。

　　金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導(dǎo)致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪？實際發(fā)生損失的時間和數(shù)額如何確定？

　　田亮：包國忠作為權(quán)力集中、資金密集、資源富集的大型國有公司的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，靠企吃企，損公肥私，濫用職權(quán)造成金川公司巨額損失，教訓(xùn)十分慘痛。案件審理初期，審理組成員對該起事實認定存在不同意見。有意見認為，造成金川公司3.3億元損失系核查人員被賄賂、總經(jīng)理辦公會議依職權(quán)集體研究作出等多重因素所致，包國忠主導(dǎo)對礦產(chǎn)資源未進行專業(yè)評估只是造成損失結(jié)果鏈條上的一環(huán)，屬于多因一果，包國忠收受賄賂并違規(guī)行使職權(quán)與造成的損失之間不具有刑法上的因果關(guān)系，不宜認定為犯罪。經(jīng)研究，我們沒有采納該意見。

　　第一，包國忠客觀上實施了濫用職權(quán)行為。根據(jù)國務(wù)院國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》等規(guī)定，收購非國有單位的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進行評估。包國忠作為金川公司礦產(chǎn)收購及費用支付的總負責(zé)人，負有資源補償費支付前進行擬收購礦產(chǎn)的精準評估職責(zé)。金川公司收購銅鉬礦時，包國忠應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，組織力量對礦產(chǎn)品位及儲量進行詳盡勘察評估，并對勘察評估結(jié)果進行審查。事實上，包國忠在韓某承諾送給其好處后徇私舞弊，有意為之，其濫用職權(quán)行為客觀存在。

　　第二，包國忠濫用職權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在引起與被引起的刑法因果關(guān)系。核查人員被賄賂后作出與事實不符的核查結(jié)論，屬于本案因果關(guān)系的介入因素，不可否認這一因素確為金川公司造成損失埋下隱患，對包國忠向金川公司管理層匯報并形成決策起到推波助瀾的作用。但根據(jù)規(guī)定，國有公司收購非國有單位資產(chǎn)必須評估，也就意味著，即使金川公司核查人員進行了初步資源核查，包國忠也應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定在正式收購前組織開展專業(yè)資產(chǎn)評估和鑒定。但包國忠在明知相關(guān)規(guī)定、甲公司注冊資本不實問題等情況下，仍未做評估，而擅自決定支付資源補償費，介入因素并不影響包國忠應(yīng)當(dāng)按規(guī)定履職。

　　同時，收購事項決策系金川公司總經(jīng)理辦公會議研究作出，其中議定的一項重要內(nèi)容就是盡快開展收購前資產(chǎn)評估。包國忠作為直接領(lǐng)導(dǎo)，直接決定著評估的走向，他卻沒有落實會議相關(guān)要求，沒有經(jīng)法定程序組織資產(chǎn)評估，僅依據(jù)前期框架協(xié)議達成的初步意見，擅自主導(dǎo)確定資源補償費標準，不遺余力推動收購和支付款項，收受韓某巨額賄賂，導(dǎo)致不符合收購條件的礦產(chǎn)被收購、造成國家利益遭受特別重大損失，包國忠的濫用職權(quán)行為與損害后果具有刑法上的因果關(guān)系。因此，包國忠構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　關(guān)于損失數(shù)額也有意見認為，2010年8月，經(jīng)詳查發(fā)現(xiàn)該銅鉬礦屬低品位礦體、無經(jīng)濟開發(fā)價值后，金川公司向韓某追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡而無法歸還。直至2016年，韓某將其公司價值6500萬元房產(chǎn)抵頂金川公司，對剩余國有資產(chǎn)損失處于積極挽回中，監(jiān)察機關(guān)對包國忠立案調(diào)查時實際造成的經(jīng)濟損失無法確定，如要認定須扣除抵頂房產(chǎn)價值后以鑒定數(shù)額計算。經(jīng)研究，我們對該意見未予采納。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第八條規(guī)定，“經(jīng)濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)。因此，按照本案關(guān)聯(lián)案件，即公安機關(guān)以韓某涉嫌詐騙犯罪立案時間2013年5月為節(jié)點計算，包國忠濫用職權(quán)實際造成的直接經(jīng)濟損失即為3.3億元。

　　同時，韓某及甲公司存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為，金川公司作為受害方因受蒙蔽支付的款項不是經(jīng)營虧損，而是需要全額追回的涉案資金，因此無需以鑒定方式定損。

　　袁麗：國有公司人員濫用職權(quán)罪，是指國有公司的工作人員濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受特別重大損失的行為。構(gòu)成本罪，需要具備三項要件：一是行為人實施濫用職權(quán)行為，二是該行為造成損害結(jié)果，三是行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

　　首先，包國忠利用其金川公司副總經(jīng)理具體負責(zé)待收購礦產(chǎn)資產(chǎn)評估的便利條件，獨斷專行，不按照規(guī)范流程操作，對待收購礦產(chǎn)應(yīng)評估而未評估，明顯違反國家和地方有關(guān)規(guī)定，屬于典型的濫用職權(quán)行為。其次，對介入因素的影響進行排除。本案因果關(guān)系中，存在金川公司核查人員被賄賂后作出不實結(jié)論的介入因素。以相關(guān)性為判斷標準，檢察機關(guān)認為，核查人員被賄賂這一因素不足以對包國忠是否進行資產(chǎn)評估等正確履職行為產(chǎn)生實質(zhì)性影響。最后，對實際損失的計算進行確定。按照《解釋》相關(guān)規(guī)定對韓某因涉嫌詐騙罪被公安機關(guān)立案后主動挽回的損失不予扣除，應(yīng)將3.3億元全額認定為損失。

　　綜上，包國忠作為國有公司副總經(jīng)理，在負責(zé)礦產(chǎn)收購過程中違反有關(guān)規(guī)定，在對待收購礦產(chǎn)不做評估的情況下支付資源補償費，收受韓某巨額賄賂，致使國家利益遭受特別重大損失，應(yīng)當(dāng)以國有公司人員濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。

　　辯護人提出，包國忠在退休后收受祁某某100萬元、李某某50萬元，主觀上是借款幫助其子在市場經(jīng)營中渡過難關(guān)，客觀上具有償還的可能，因此不構(gòu)成受賄罪。如何看待該意見？

　　白會東：此起事實屬于典型的“以借為名”受賄，具體認定時，不僅看有無借據(jù)或言詞證據(jù)印證，更要結(jié)合案件整體事實，分析雙方“借款”背后的真實意思表示。包國忠任職期間為祁某某、李某某謀取過利益，離職后以借款方式收受相關(guān)財物是受賄還是民間借貸，需要查明這與其履職行為是否存在內(nèi)在聯(lián)系。因此，對辯護人提出“借款”的辯護意見，需要依據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關(guān)規(guī)定綜合分析判斷。

　　第一，借款事由不合理。從供證來看，包國忠供述，向祁某某、李某某借錢是為了兒子做生意，因其幫助二人多年，當(dāng)時沒想著要還，他們應(yīng)該也清楚不會歸還。祁某某、李某某證言證明，包國忠以其子做生意為由借錢，沒有出具任何手續(xù)，因在包國忠?guī)椭�下掙了些錢，他開口借錢不好拒絕，也知道他不會還錢。包國忠所說的“做生意”十分籠統(tǒng)，并未查實所從事的生產(chǎn)經(jīng)營，借款事由僅是幌子，雙方形成“借款”默契沒有合理性基礎(chǔ)。第二，款項去向不正常。祁某某的100萬元在包國忠指使下轉(zhuǎn)借第三方，李某某的50萬元在包國忠指使下以現(xiàn)金方式轉(zhuǎn)交包國忠之子，兩筆款項的具體用途均未用于包國忠所謂的其子“做生意”。祁某某、李某某二人不問緣由和用途，欣然出借錢款的動機不言而喻，且部分款項以現(xiàn)金方式交付更能反映所謂借款的異常。第三，交往關(guān)系不正當(dāng)。包國忠為祁某某、李某某謀利之前并不相識，雙方除了利益輸送關(guān)系外，沒有正常的經(jīng)濟往來，沒有據(jù)以信賴的感情基礎(chǔ)，缺少平等民事主體之間借貸的合理性。第四，款項歸還無表示。祁某某、李某某供述得十分清楚，之所以對包國忠“借款”爽快答應(yīng)，根源在于包國忠?guī)推浍@取利益，名義上是借，但沒想著向包國忠要回。對于包國忠，經(jīng)查，其家庭財產(chǎn)充盈，完全沒有借款必要，截至案發(fā)，上述所謂借款仍未歸還，充分證明包國忠根本沒有歸還的意愿。綜上，包國忠的行為屬于以借款為名的受賄，構(gòu)成受賄罪。